De la Obligación del Marido Respecto a los Terceros que han Contratado con su Mujer Separada de Hecho

De la Obligación del Marido Respecto a los Terceros que han Contratado con su Mujer Separada de Hecho

por Henry Loubers

(De la Revue genérale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et a l'étranger).
Fuente: Revista de Derecho Jurisprudencia y Ciencias Sociales Año XV Julio de 1918 Núm. 4

Dos cónyuges, cansados de la vida común, deciden separarse y llevar en adelante existencias individuales e independientes; pero sea que les falten motivos suficientes para provocar una separación judicial u obtener el divorcio, sea que tengan el pudor de sus disentimientos secretos, deciden recurrir simplemente a una separación amigable y devolverse mutuamente su libertad por acuerdo recíproco.
Un marido, solicitado por preocupaciones extrañas a su hogar, traiciona el deber conyugal, abandona a su mujer y con ella frecuentemente a los hijos comunes. O bien todavía es la mujer la que huye de un hogar detestado, recobra su libertad y adopta una existencia independiente. Tales son los tres aspectos bajo los cuales se presenta de ordinario en la práctica la separación de hecho entre los cónyuges. Separación amigable. Abandono de la mujer y de sus hijos por el marido. Abandono del marido por la mujer, que frecuentemente lleva consigo los hijos comunes.
En todos estos casos, la vida común de los cónyuges se encuentra dislocada en el hecho, pero el matrimonio persiste con toda su fuerza aparente, y con él, todas sus consecuencias legales.
Estando así separados los cónyuges y llevando cada uno por su lado su vida independiente, las reglas precisas a que el Código Civil ha subordinado el ejercicio de la actividad común de los cónyuges y la gestión de los asuntos del matrimonio resultarán necesariamente inadecuadas a esta organización nueva. El marco rígido fijado por la ley debe necesariamente quedar demasiado estrecho a causa del transtorno provocado por la dislocación del matrimonio.
Cuando los cónyuges viven en común y cuando están casados bajo el régimen de la comunidad, es de ordinario el marido el que interviene directamente en los contratos que interesan a ambos; es él quien se obliga directamente en todos los casos, ya sea que haya intervenido directamente o que los contratos hayan sido celebrados por la mujer, la cual se considera como investida de un mandato tácito del marido, para representarlo en todos los actos necesarios al mantenimiento de la familia.
La mujer casada obra, pues, entonces, en nombre del marido a quien representa; éste es obligado directamente por ella, y ella procede sin autorización especial; esta autorización es innecesaria para confirmar su capacidad, porque no es sino mandataria, y la capacidad del mandatario se mide por la capacidad del mandante.
Pero cuando la mujer casada obra en su interés personal, en la medida en que el régimen matrimonial que ha adoptado le reserva la facultad de hacerlo, no puede obrar válidamente sino con la autorización de su marido [1]; el acto que ejecutara sin esa autorización previa, estaría viciado de nulidad relativa, es cierto, en el sentido de que el tercero con quien haya contratado no podría invocarla, pero de la cual pueden prevalerse el marido y la mujer, el primero en razón del desconocimiento de su autoridad marital, la segunda porque la autorización constituye para ella una medida de protección cuya falta debe acarrear la nulidad de la obligación contraída por el incapaz.
Hay acuerdo, en efecto, en la doctrina y en la jurisprudencia, para dar a la incapacidad de la mujer casada el doble fundamente del respeto de la autoridad marital y de la imbecillitas sexus.
Siendo tales los principios establecidos y fijados por una doctrina y una jurisprudencia constantes, a los cuales-hay que agregar la regla de que la autorización del marido no podría ser general, sino que debe resultar de una manifestación precisa y concreta de su voluntad, la cual puede consistir, por lo demás, a falta de una autorización expresa, en la concurrencia del marido al acto ejecutado por la mujer [2] ¿cuál es la situación jurídica de los cónyuges cuando viven en estado de separación de hecho?
La jurisprudencia y los autores declaran en efecto comúnmente que la separación de hecho no afecta en nada al vínculo del matrimonio; rehúsan todo efecto a las convenciones amigables de separación de cuerpos o de bienes, las cuales se considera que afectan al orden público y a la moral que exigen la vida común de los cónyuges [3].
El matrimonio continúa, pues, produciendo sus efectos legales, es decir, en lo concerniente a la mujer, la incapacidad y la necesidad, para obrar válidamente, de la autorización marital.
Sin embargo, después de la separación, la mujer, viviendo sola, se encuentra en la obligación de proveer a las necesidades de su existencia; debe, fatalmente, celebrar contratos con terceros [4], arrendar un departamento [5], comprar provisiones o alimentos, en ciertos casos arrendar sus servicios, o celebrar un compromiso teatral [6]; puede aún hallar se en la necesidad o encontrar la ocasión de participar en operaciones más delicadas y más peligrosas, por ejemplo, vender o adquirir valores mobiliarios, y aun, en ciertos casos, de los cuales hay un ejemplo en la jurisprudencia reciente, dedicarse a especulaciones en la Bolsa [7].
Estos actos le son en cierto modo impuestos por las nuevas condiciones de su vida, y esto sin que haya que distinguir por el momento entre el caso en que esté separada amigablemente, el caso en que haya huido del domicilio conyugal, y el caso en que haya sido abandonada.
En todas estas conjeturas, según la aplicación teórica y rígida de los principios jurídicos recordados más arriba, deberían anularse los actos ejecutados por la mujer, puesto que han sido ejecutados por ella sola y sin la autorización del marido; por otra parte, no deberían producir ningún efecto respecto al marido, el cual no los ha autorizado, y no puede suponerse, puesto que vive solo y lejos de su mujer, que haya dado a ésta mandato para ejecutarlos en su nombre.
Tanto la mujer como el marido podrían pedir la nulidad. Los terceros no tendrían ninguna acción contra el marido.
La jurisprudencia no podía evidentemente resolverse a estas consecuencias rigurosas, que habrían hecho imposible la vida independiente de la mujer.
Sin duda un estado de hecho tan irregular no debería encontrar ante los tribunales los medios de perpetuarse, y el negar toda acción a los terceros, acarreando la imposibilidad para la mujer de contratar válidamente, podría obligar a los cónyuges a regularizar su situación, ya sea por una instancia judicial de separación de cuerpos o de divorcio, ya sea reanudando la vida común.
Pero los tribunales se encuentran a menudo en presencia de hechos consumados; por otra parte, una solución rigurosa, que se explicaría tal vez tratándose de una separación de hecho amigable y convencional o de una mujer que ha abandonado el domicilio conyugal, parecería singularmente injusta e ineficaz respecto a la mujer abandonada por su marido.
Sea como sea, puede actualmente precisarse con bastante exactitud las posiciones adoptadas por la jurisprudencia.
Acuerda a los terceros que han contratado con la mujer separada de hecho, una acción contra el marido, cuando éste ha abandonado a su mujer, o cuando le impide el acceso al domicilio conyugal [8].
Concede todavía esa acción, y por consiguiente valida la obligación contraída por la mujer con respecto al marido, cuando estando los cónyuges separados amigablemente en virtud de un acuerdo recíproco expreso o tácito, el marido ha prometido a la mujer una pensión que no le paga, o la deja sin recursos [9] abandonada libremente a sus propios medios.
Pero rehúsa toda acción contra el marido:
1º Cuando, en caso de separación amigable, el marido paga a su mujer una pensión anual [10];
2º Cuando la mujer ha huido del domicilio conyugal y se niega a volver a él a pesar de la demanda del marido [11].
En estos casos considera ordinariamente que la mujer se obliga en la medida en que ha aprovechado de las provisiones que se le han suministrado [12]; en ciertos casos la declara aun obligada por la totalidad [13]. Por último, no concede acción contra el marido, sino en cuanto no haya sido excesiva, en consideración a su fortuna y a su estado, la obligación contraída por la mujer [14].
Siendo tales las soluciones de hecho, ¿qué principio las ha inspirado? ¿Qué regla general permite explicar la actitud de la jurisprudencia y la concesión o la negativa de una acción contra el marido?
Sin duda la consideración de las necesidades prácticas ante las cuales se hallaba la jurisprudencia, ha desempeñado un rol preponderante. Sin embargo, no parece que se les haya dado uniformemente satisfacción; existe, entonces, un principio que ha inspirado a la jurisprudencia. ¿Cuál es ese principio?
Para validar la obligación contraída por la mujer, y reconocer a los terceros acción contra el marido, la gran mayoría de los autores y un cierto número de sentencias se tundan en la noción del mandato tácito, que suponen persiste a pesar de la separación de loa cónyuges y de la dislocación de la vida común [15].
A pesar del convenio celebrado entre el marido y la mujer, y para ciertas sentencias en razón aun de ese convenio, a pesar de la partida del marido que abandona a su mujer, demostrando con su alejamiento y su silencio que entiende en adelante desinteresarse por completo de aquella con quien antes había vivido, el marido sería todavía el mandante de su mujer, la que obraría, en cuanto a sus necesidades personales y las de sus hijos, en nombre del marido como en tiempos de la vida común. Habría, pues, que llegar a la conclusión: 1º de que la mujer no quedaría obligada personalmente; 2º de que sólo el marido quedaría obligado en su calidad de mandante. Es ésta la conclusión a que llegan las sentencias que admiten la explicación que acabamos de indicar; pero, ¡cuán inverosímil, insuficiente e inexacta parece esta explicación! [16].
Inverosímil ante todo; porque si el mandato tácito puede constituir una explicación válida de la facilidad reconocida a la mujer para obligar al marido, durante el matrimonio, por los actos ejecutados para el mantenimiento de la familia, explicación que descansa en el análisis de la voluntad presunta del marido, es todavía preciso que pueda suponerse razonablemente que existe esa voluntad en el marido. ¿Y qué probabilidad puede haber de que un marido que ha abandonado a su mujer, que la ha dejado sin noticias y sin recursos, o aun que se ha separado de ella en virtud de un convenio celebrado entre ambos, a fin de asegurar y reglar la independencia recíproca de sus dos existencias, pueda considerarse que persiste en dar a su mujer el mandato de obrar en su nombre, de representarlo y de obligarlo con sus propios actos? ¿Ese marido no ha indicado por el contrario claramente su voluntad de hacer cesar toda relación de hecho y toda relación jurídica entre ella y él? ¿Y cómo admitir entonces una explicación que descansa en una voluntad que necesaria y manifiestamente no existe en el marido?
Si el marido ha prometido a la mujer una pensión alimenticia, si se ha obligado a proporcionarle los recursos suficientes para subvenir a sus necesidades, ha indicado con esto claramente su intención de ponerse en adelante al abrigo de toda reclamación de parte de los que hayan concedido crédito a la mujer. ¿Y cómo admitir además que pueda considerarse que el marido hadado mandato a su mujer para ejecutar actos y contraer obligaciones de que él no debe en manera alguna aprovechar, puesto que ha terminado la existencia coman, y que las provisiones suministradas a la mujer no podrían ser para él de ninguna utilidad?
Esta explicación es no sólo inverosímil, sino también insuficiente. Porque no justifica la facultad reconocida a la mujer de ejecutar ciertos actos que tienen un carácter netamente personal: por ejemplo, contraer un compromiso teatral, o celebrar un contrato de arrendamiento de servicios. La mujer, en estos casos, se obliga, con toda evidencia, personalmente, y no se concibe que el marido pudiera quedar obligado en su lugar.
Por esto, algunos autores y ciertas sentencias [17]parece que se han plegado a otro sistema que consiste en considerar que la mujer ha obrado en virtud de una autorización tácita del marido.
En este sistema, la mujer no es pues mandatario del marido; ella' obra en su nombre personal, y se obliga personalmente. Pero esta explicación, que no descansa en una inverosimilitud tan grave como la primera, porque es plausible suponer que el marido que abandona a su mujer o que se separa amigablemente de ella, la autoriza tácitamente a fin de habilitarla para ejecutar todos los actos necesarios a su subsistencia y a la de los hijos comunes que viven con ella, choca, sin embargo, con dos reglas jurídicas formales: ante todo, con la regla de que la autorización dada por el marido a la mujer debe ser expresa, en el sentido de que debe resultar de una manifestación precisa de la voluntad del marido, como por ejemplo de la concurrencia del marido al acto ejecutado por la mujer, o de una autorización escrita [18].
Y en segundo lugar, con el principio jurídico igualmente formal, de que la autorización marital debe ser precisa y especial, y no puede tener efecto sino para un acto determinado [19]
Y si puede admitirse que el marido, en el momento en que se separa de su mujer, le da una autorización general para contratar en adelante libremente en la medida de sus necesidades, sería excesivo e inverosímil pretender que ha autorizado tácitamente e individualmente los actos de la mujer, sobre todo cuando estos actos se han ejecutado sin su conocimiento y los ha ignorado en su mayor parte.
Por otra parte, esta explicación por la autorización tácita del marido, conduciría a resultados del todo diferentes de aquellos a que hemos visto a la práctica llegar: que el marido que da su autorización, no debe considerarse obligado por esta autorización: qui est auctor se non obligat[20].
Si el régimen de comunidad introduce una excepción a este principio, a consecuencia de la confusión del patrimonio del marido y del de la comunidad, la mujer común sólo obliga al marido cuando obra con su autorización. Esta excepción debe limitarse al caso en que los cónyuges están casados bajo el régimen de la comunidad, y hemos visto que la jurisprudencia reconoce generalmente a los terceros una acción contra el marido, sin preocuparse del régimen matrimonial adoptado por los cónyuges.
Así las dos tentativas de explicaciones ordinariamente presentadas para justificar la acción concedida a los terceros contra el marido de una mujer separada de hecho con quien han contratado, nos aparecen como inadecuadas para dar cuenta exacta de la actitud adoptada por la jurisprudencia. Pero estas explicaciones no son las únicas que puedan encontrarse en las sentencias. Hay otra, ordinariamente descuidada en la doctrina, tal vez como insuficientemente precisa, que se encuentra expresada con bastante frecuencia en las decisiones de la jurisprudencia[21], y que en realidad las inspira a todas, de una manera más o menos consciente, aun cuando se la ve aparecer más bien como una justificación accesoria que como un fundamento esencial y único.
Es la acción de in rem verso, es decir, más exactamente y con más claridad, la acción fundada en el enriquecimiento sin causa [22].
Es este, sin embargo, el único motivo jurídico exacto que pueda legitimar la acción concedida a los terceros contra el marido, y el único también que permite explicar íntegramente y en todos sus detalles la actitud adoptada por la jurisprudencia.
Si es preciso, en efecto, como dice M. Basset (op. y loc. cit.) no dar una explicación a priori basada en un principio del cual se deducen las consecuencias sin preocuparse de los hechos, y, sólo después, tratar de encontrar una teoría que concuerde con el resultado que se desea alcanzar; ocurre también que el examen atento de los hechos, tales como los revela la jurisprudencia, y de la satisfacción que esta misma jurisprudencia les ha dado, permite descubrir el principio general que, clara o confusamente, ha inspirado esas decisiones, en apariencia múltiples y discordantes, pero que en realidad se derivan y proceden de la misma idea general.
Desde antiguo se ha invocado por las sentencias la acción de in rem verso para legitimar la acción concedida a los terceros contra el marido de la mujer separada de hecho. Pero un cierto número de sentencias, sin invocar ni formular ningún principio, sin hablar de mandato tácito o de autorización tácita, se limitan a constatar la obligación alimenticia que continúa a cargo del marido a pesar de la separación de hecho [23]; y llegan de aquí directa e inmediatamente a la conclusión del derecho de los terceros contra el marido, sin expresar el razonamiento que otras desarrollan íntegramente y que se reduce a esto [24]: Estando obligado el marido a proporcionar alimentos a su mujer, y más generalmente, a subvenir a sus necesidades, los terceros que, cuando él se abstiene de cumplir este deber, han procurado esos recursos a la mujer, han hecho entrar un valor en el patrimonio del marido, o más bien han hecho salir de él una deuda que aumenta en otro tanto el activo; como esos terceros han procedido sin intención liberal, y por otra parte el marido no puede invocar ningún justo motivo para conservar el enriquecimiento [25] de que se aprovecha sin derecho, debe restituirlo a los terceros de que emana, y se encuentra así precisado el fundamento de su acción.
Y es en realidad en este enriquecimiento así procurado al marido por el hecho de los terceros, donde hay que ver el fundamento único de la acción que se les concede. Es fácil demostrar, en efecto, que todas las consecuencias teóricas y lógicas que se derivan de este principio, son exactamente las que han deducido las sentencias.
Si debe mirarse el enriquecimiento sin causa como el fundamento de la acción concedida a los terceros, se deducen dos consecuencias: 1º que no existirá la acción sino cuando haya verdadero enriquecimiento; 2º.que esta acción se con cederá sólo en la medida de ese enriquecimiento.
¿Y no son estas dos consecuencias idénticas a las adoptadas por la jurisprudencia?
1º No se concederá acción a los terceros sino cuándo hay enriquecimiento provocado por ellos en beneficio del marido.
No hay enriquecimiento sino en cuanto, como lo hemos visto, la intervención de los terceros ha tenido por efecto extinguir una deuda en el patrimonio del marido. Si ninguna deuda existe, no hay enriquecimiento, y por lo tanto debe negarse la acción.
Y por esto hemos visto que la jurisprudencia rehúsa toda acción contra el marido:
1º Cuando la mujer ha abandonado espontáneamente el domicilio conyugal a pesar del deseo del marido de retenerla en él, y a pesar de las medidas tomadas por éste para hacerla volver.
No existe, en efecto, en este caso, la obligación del marido a favor de la mujer. Esta obligación depende sin duda del vínculo del matrimonio, pero ella supone la vida común de los cónyuges. El marido debe a su mujer alimentos, debe proveer a sus necesidades; pero le debe estos alimentos en el domicilio conyugal, no debe proveer a sus necesidades sino cuando la mujer vive con él; el artículo 214 del Código Civil es formal, y la jurisprudencia no ha variado jamás.
Por consiguiente, si han contratado terceros con una mujer que ha abandonado el domicilio conyugal, no tienen acción ninguna contra el marido, porque no le han procurado ningún enriquecimiento, y no han podido extinguir una deuda que no existía en su patrimonio.
Del mismo modo la jurisprudencia rehúsa igualmente toda acción a los terceros, en el caso en que el marido paga a su mujer una pensión alimenticia. En este caso igualmente no se ha procurado ningún enriquecimiento al marido, su deuda ya no existe, él la ha pagado anticipadamente.
2º La acción sólo puede existir en la medida del enriquecimiento. Lo que debe restituir el tercero que se beneficia con un enriquecimiento injustificado, no es el valor en que se empobrece el autor de ese enriquecimiento, sino simplemente el monto del enriquecimiento que ha recibido.
Y el enriquecimiento con que se beneficia el marido, en nuestra hipótesis, es el equivalente exacto de la deuda que existía en su patrimonio. Lo que el marido debe a su mujer, no es la satisfacción de todas sus necesidades cualesquiera que sean, sino lo que es necesario a la mujer según las facultades y el estado del marido.
Así vemos que la jurisprudencia no concede acción a los terceros contra el marido sino en la medida en que la obligación contraída por la mujer no exceda ni las facultades ni el estado del marido. Consecuencia que se legitima y se explica a maravilla en este sistema, y que no pueden justificar la teoría de la autorización tácita o la del mandato tácito, puesto que una y otra no se conciben sino dadas para la totalidad del acto ejecutado.
El enriquecimiento sin causa es también la única causa que pueda legitimar y validar la obligación de la mujer cuando obra sin conocimiento de su marido, que es la hipótesis más frecuente, y que excluye toda idea de mandato o de autorización tácita.
Cuando los terceros tienen una acción contra el marido, se concibe que no la tengan contra la mujer, porque no pueden recuperar dos veces un enriquecimiento que no han podido, en realidad, procurar sino a una sola persona. Pero, cuando el marido no se ha beneficiado con ese enriquecimiento porque ninguna deuda le incumbía, es la mujer quien lo ha recibido en su totalidad, y, en la medida de este enriquecimiento, pero sólo en esta medida, puede quedar obligada.
En ciertos casos, sin duda, se declarará a la mujer obligada por el monto total de su obligación; pero no hay que ilusionarse con estos casos excepcionales, porque la obligación de la mujer nace entonces de una fuente del todo diferente, y toma un carácter particular. No es, entonces, en efecto, una obligación contractual la que le incumbe, sino una obligación delictual. Es una verdadera acción de indemnización la que han adquirido los terceros contra ella, acción que está destinada a reparar el perjuicio que les ha causado con sus maniobras dirigidas a hacerles ignorar su calidad de mujer casada y a engañarlos sobre el alcance de su capacidad.
Notas

[1]Bajo reserva de lo concerniente al régimen de separación de bienes, pero en cierta medida solamente.

[2]V Cas. 22 julio 1891 (8. 1893. 1.65) y la nota de M. Labbé.

[3]V. En este sentido: Grenoble, 11 marzo 1851 (D. P. 1853. 262); Nancy, 22 enero 1870 (D. P. 70. 2.76); Cas., 14 junio 1882 (D. 1883. 1.248); Pau, 20 junio 1894 (D. 1895. 2.11); Trib. del Sena, 15 mayo. 1895 (Gaz. Pal. 9 10 set. 1895). V. sin embargo Trib. Chateau Thierry, 4 feb. 1903 {Gaz. Trib. 28 feb. 1903). Pandectes francaises, Rép., V. Séparation de corps; Beudant, t. II, n.º 441, p. 93; Baudry-Lacantinerie, Chaveau et Chénaux, t. III, n. 300, p. 195.

[4]V. Trib. Versailles, 16 julio 1873, bajo París, 11 mayo 1874 (S. 1874. 2.169).

[5]V. París, 23 febrero 1849 (S. 1849. 2.145); 9 jun. 1857 (S. 1857 2.755).

[6]V. París, 23 agosto 1851 {S. 1851. 2.518).

[7]V. Especialmente Trib. de paz de París, 14 abril 1905; y París, 5 enero 1904 (D. P. 1905. 2 249).

[8]Bordeaux, 8 jun. 1889 (D. P. 1839.2. 211); Rouen, 15 jun. 1858 (Rec. arr. Caen et Rouen, 1858. 2. 255); 4 feb. 1878 P.) D. 1878 2.258); Cas. 6 ag. 1878 (D. 79. 1.400); 31 mar. 1882 (D. P, 1882. 1.362): Marcadé sobre el art. 1.420, nº 2; Rodière y Pont, t. II, n. 793; Aubry y Rau, t. V, 509, texto y nota 51, p. 340; Guillouard, t. II. n. 368; Massé y.Vergé sobre Zachariae, t. IV, 611. nota 22, p. 86.

[9]V. Cas. 13 feb. 1844 (D. P. 1844. 1. 575); Trib. Sena, 2 jul. 1887 (Monit jud. Lyon, 25 oct. 1887); Trib. Lyon, 29 de jun. 1888, (Monit. jud. Lyon, 1.º ag. 1888). V. sobre todo Cas 28 dic. 1830 (D. P. 1831, 1. 28).

[10]V. Besacon, 25 jul. 1866 (D. 1866. 2.149); París, 11 mayo 1874 D. 75. 2. 41; Aubry y Rau, t. V, 309, texto y nota 53; Guillouard, t II, n. 870.

[11]V. Besancon, 25 jul. 1866 (D. 1866. 2.149); Cas. 12 en. 1874 (D. 1874. 1.153); Paris, 7 mar. 1890 (D. 1891. 2.257). V. también París, 5 de abril 1875 (S. 75. 2.299); Cas. 11 dic. 1888 (D. 90. 1.340).

[12]Req. 30 nov: 1888 (D. 69. 1.192); París 18 de nov. 1890 (Pand, per. 91. 2143); Trib. del Sena, 11 mayo 1892; La Loi de 18 de julio 1892. V. también París, 26 mar. 1890 (D. P. 1891. 2.257); de Loigne, nota D. 1891. 2.257; Guillonard, Tr. du cont. de mar., t. II, n. 873.

[13]V. París, 6 enero 1904,(P.D. 1906. 2. 249).

[14]Rec. 28 dic, 1830 (P. D. 31. 1. 28); Cas., 13 feb. 1844 (S. 1844. 1.662); Caen, 18 mar. 1853, Rec. arr. Caen, 1853. 1. 158; Bordeaux, 8 jun. 1839, D. Rép. Vº Contrat dé mariage, n. 1011).

[15]Marcadé, 8.ª ed., t. V, sobre el art. 1420, n. 2: Aubry y Rau, 5.ª ed., t. V, 509, p. 840; Guillouard, Tr. du cont. de mar., t. II, n. 868; Huc, Comment. du C. Giv., t. IX, p. 154; Cas. 21 mar. 1882, antes citado; Lyon, 13 nov. 1895 (Gaz. Pal, 1895. 2.686); Trib. Imp. Alem. 13 mayo 1898 (S. 1901. 4. 3); Trib. Bordeaux, 27 dic. 1905 (Gaz. Tlrib. 15 feb. 1906; nota en Cas 12 en. 1874 (S. 1874. 1. 305).

[16]V. especialmente las críticas formuladas contra el mandato tácito por Basset: Du role de la femme mariée dans la gestión des intérets pécuniaires de l' association conjúgale, p. 285; por M. Binet: La femme dans le ménage, p. 46 y sigts. y nota en París 5 enero 1904 (D. P. 1905. 2. 249); V. también Toullier, t. XII, n. 272; Laurent, Princ. de Dr. civil t. XXII, n. 109; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Du contrat de mar., 3.ª ed., t. I, n. 504.

[17]París, 23 feb. 1849 (D. P. 1849. 2.135); 26 ag. 1851 (D. P. 1852. 2.10); Trib. com. del Sena, 8 jul. 1903 (D. P. 1905. 2.252). V. Binet, nota en París 5 en. 1904 (D. P. 1905. 2.249). Comp. Hémard, nota en Cas. 8 nov. 1905, (S. 1907. 1.145).

[18]V. Civ. Cas. 22 feb. 1893 (D. P. 1893. 1.295). V. además Planiol, nota en D. 1892, t. V, n. 3, D. Rép. Vº MAriage, n. 843; Huc, Gomment. Théor et prat. du C. civ., t. II n. 250 a 252.

[19]V. Civ. 16 mar. 1898 (D. P. 1898. 1.214). V. sin embargo, Req. 19 jun. 1888 (D. P. 188. 1-478).

[20]V. Req. 8 jul. 1872 (D. 1873. 1.33), Rep., Vº Contr. de mar., n. 341; Vº Respomabillite n. 592 y s.

[21]París, 25 feb. 1826 (D. Rep. Vº Contr de mar n 1014); Req. 28 dic. 1830 (D. Rep eod Vº n. 1011); Bordeaux, 8 jun. 1839 (S 39. 2.416); Cas. 13 feb. 1844 (S, 44. 1 662); Douai, 13 mayo 1846 (D 1847. 2.60); Trib. de Boulogne en Douai 13 mayo 1816 (D. 1847. 2.60); París 11 mayo 1874 (D. 1875. 2.41); Trib. de Charolles, 6 mar. 1872 en Cas. (D. 1874. 1.153); Civ. Cas. 12 en. 1874 (D. 74.1.153). V. también Laurent, Princ. de dr. civ., t. XXII, n. 109 y s., Baudry-Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Tr. du contr. de mar., t. I, n. 500,.p. 441.

[22]Ciertas sentencias (Besaneon, 25 jul. 1866, (D. 66. 2.149) y ciertos autores (especialmente Laurent, Princ. de dr. civ., t. XXII, n. 109 y 110) confunden o por lo menos distinguen mal la acción de in rem verso de la acción oblicua del art. 1166 Cód. Civ. La mujer deudora de los terceros es acreedora del marido por el monto total de las sumas necesarias a su subsistencia; los acreedores de la mujer podrían pues ejercitar esta acción de su deudora contra el marido. Hay, sin duda, cierta identidad entre ambas acciones. Sin embargo, no se las debe confundir, porque no llegan a los mismos resultados y no están sometidas a las mismas condiciones. La jurisprudencia impone, en efecto, a los acreedores que quieren ejercitar la acción oblicua ciertas formalidades de procedimiento. Por otra parte, los acreedores que ejercitan la acción oblicua no tienen ningún derecho especial sobre el valor que han hecho entrar así en el patrimonio de su deudor.

[23]V. sobre todo las sentencias citadas supra.

[24]En una sentencia de Rennes de 28 de agosto de 1820 (D. Rép. V.º Contr. du mar., n. 1014) es donde se encuentra expresado el razonamiento con más precisión y claridad: «Considerando que sólo al marido corresponde proporcionar a la mujer todo lo necesario para las necesidades de la vida según sus facultades y su estado, y de proveer al mismo tiempo al mantenimiento y educación de los hijos, obligación que le impone la ley. Que si el marido, viviendo alejado de su mujer o por cualquiera otra causa, no ha podido o no ha querido cumplir estas obligaciones, es evidente que los terceros que las han cumplido por él han obrado en su interés, y que al proveer a los gastos de mantenimiento de que estaba encargado el marido como jefe de la comunidad, puede en verdad decirse que lo que han proporcionado a la mujer y a los hijos ha redundado en provecho de esta misma comunidad, etc.»

[25]Sobre estas dos condiciones, v. Ripert y Tessière, Essai d'una théorie genérale de l' enrichissement sans cause, Rev. trim. de dr. civil, 1904.

Sobre Testamentos

Sobre Testamentos

Por Don José Ramón Gutiérrez M

Fuente: Revista de Derecho Jurisprudencia y Ciencias Sociales Año XV Julio de 1918 Núm. 5

Uno de nuestros más agudos ingenios y eminente profesor de Derecho Civil, don Enrique Cood, que desempeñó su cátedra durante treinta años, declaraba poco antes de morir, en 1888, al más querido y estimado de sus discípulos, que cada día le costaba mayor trabajo la enseñanza del Código a sus alumnos. En la actualidad, le decía, cada artículo me sugiere variadas cuestiones que antes ni siquiera vislumbraba y cuya resolución necesito ahora indicar a los estudiantes. De aquí proviene que en el comentario de una sola disposición emplee muchas veces clases enteras, y que el tiempo se me hace sumamente angustiado para dar el conveniente desenvolvimiento a mis ideas[1].
Lo que ocurre a todo el que ahonda cualquier ramo del saber, le pasaba a tan eximio maestro, que fué llamado por especial distinción y confianza en sus conocimientos, a desempeñar su cátedra antes de tener el título de abogado [2] que le fué conferido muy joven, en enero de 1857; porque a medida que aumenta el caudal de los conocimientos, es más insaciable el ansia de adquirir otros nuevos; y al paso que crece la potencia de investigación, se pone más perspicaz y penetrante el espíritu de observación y se van descubriendo cosas que antes no se habían visto, como sucede al que se eleva sobre su horizonte, a medida que se remonta. Así tenía que pasar al señor Cood en el estudio del Código Civil, como ha acontecido lo propio a los que en pos de él siguen explorando y cultivando el mismo dilatadísimo campo de observación.
De todo nuestro cuerpo de leyes, el más leído y releído, el más urgueteado y discutido durante los sesenta años de su vigencia, es sin disputa el Código Civil, que sale airoso de tan prolijo escudriñamiento. Es una obra de gran mérito que honra a su principal autor; pero no perfecta, porque ninguna tal, como se dice en su Mensaje, ha salido hasta ahora de las manos del hombre.
Día vendrá, - pero considero que aún no ha llegado la ocasión propicia en que se haga una revisión completa de nuestro Código. Antes de emprender obra tan magna, que requiere operarios de primer orden, necesitamos unos buenos y completos comentarios, es decir, un estudio de conjunto, sabiamente hecho, con justo espíritu crítico, donde se dé a la ley su genuina interpretación y se encuentren reunidas en un cuerpo y tomadas en cuenta en su oportunidad, las atendibles observaciones y reparos que se le hayan hecho y las aplicaciones de la jurisprudencia.
Mientras llega esa obra nacional, vaya cada uno en su hora y según sus fuerzas, cooperando a ese gran trabajo del futuro y contribuyendo por medio de estudios preparatorios, por decirlo así, a establecer el sentido de las leyes, diciendo lo que le haya enseñado su experiencia de magistrado, de jurisconsulto o de profesor. Recordemos que los hilos de agua forman los ríos caudalosos. Si se ha encontrado algún desliz en la letra de la ley; algún error o antinomia en los conceptos, señálense con franqueza, pero sin petulancia, porque acaso se halla el crítico más expuesto a estar equivocado que en lo cierto. Si en la interpretación que otros han dado de la ley, no estuvieran al parecer en lo recto y científico, llámeseles al buen camino, pero con cautela, porque nunca estará el hombre seguro de tener siempre la verdad jurídica a su disposición. Si al Código se han hecho cargos injustos, levántelos el legista estudioso; pero no se contente sólo con esto, porque es preciso que adelante más y anticipe algunas ideas de reforma y que dé luces, a fin de que el derecho vaya ajustando sus preceptos a la ley del progreso; que lo siga en sus conquistas y que a él adapte su legislación.
En este modesto estudio sobre testificación (permítaseme el vocablo que no figura en el Diccionario de la Real Academia) no perderé de vista mis propias advertencias. Me concretaré a ciertas observaciones sobre deslices de redacción de la ley; anotaré algunos vacíos y estudiaré la verdadera interpretación de algunos de sus artículos, teniendo en mira la historia fidedigna del Código, que, como lo decía el mismo Cood en un discurso ante la Facultad de Leyes en 1882, "no es otra cosa que la comparación entre el Proyecto primitivo y las diversas modificaciones que sufrió, desde que fué presentado a la Comisión Revisora, hasta que quedó definitivamente redactado y promulgado" [3].
También me permitiré indicar ciertas reformas que en orden a los testamentos el progreso impone, algunas de las cuales el mismo don Andrés Bello, anticipándose a su época, indicó sin éxito a las Comisiones Revisoras.
Y entraré en materia, citando las palabras que constituyen el preámbulo de la Sexta Partida y su Ley primera, donde comienza el tratado de los testamentos, se encarecen sus ventajas y se da la etimología de la palabra. Las cito también. ¿por qué no decirlo?- porque ese español antiguo de las Partidas, sencillo y que por su antigüedad ha llegado a ser sabroso, solaza el espíritu-de los legistas y levanta como un ambiente de añoranza, que trasporta hacia un pasado simpático y glorioso además, para la ciencia del Derecho y las letras españolas.
"Testamento es una de las cosas del mundo en que más deven los omes aver cordura cuando lo facen: e es por dos razones: la una porque en ellos muestran qual es la su postrimera voluntad. E la otra, porque después que los han fecho, si se murieren, non pueden tornar otra vez a enderezarlos, nin a facerlos de cabo”. “Testatio et mens” son dos palabras del latín, que quiere tanto decir en romance, como testimonio de la voluntad del ome. E destas palabras fué tomado el nome de testamento. Ca en él se encierra é se pone ordenadamente la voluntad de aquél que lo faze, estableciendo en él su heredero, e departiendo lo suyo en aquella manera que él tiene por bien que finque lo suyo después de muerte. E tiene grand pro a los ornes el testamento, cuando es fecho derechamente, ca luego fuelga el coraçón de aquél que lo fizo, e tùellesee por el desacuerdo que podría acaecer entre los parientes, que cuiessen esperança de heredar los bienes del finado''.
Art. 999. "El testamento es un acto mis o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de esos bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva".
La definición de testamento es defectuosa, a mi juicio, porque es inexacta y redundante.
Dice el Código que testamento es un acto más o menos solemne, con lo cual quiere manifestar que hay/ unos testamentos más solemnes que otros, y así es la verdad. Pero, como al fin y al cabo, todos son solemnes, el más o menos está de más. Con decir que el testamento es un acto solemne, se ha dicho todo lo necesario.
Agrega la definición que por este acto una persona dispone del todo o de parte de sus bienes. De lo cual se colige que para que haya testamento es preciso que contenga disposición de bienes, en todo o en parte: o sea, que el testamento es una institución cuyo objeto es la disposición total o parcial de los bienes para después de la muerte. Esto es inexacto, porque puede haber testamento sin disposición de bienes, como lo manifestaré en un momento más.
Y continúa la definición diciendo que esta disposición es para que tenga pleno efecto después de sus días (los del testador). Preferible sería decir después de su muerte, que puede ser la natural o la civil, según el artículo 953 inciso 4.º La palabra muerte tiene para este caso un significado legal. El testamento puede tener pleno efecto durante los días de la existencia física del testador, como sucede en el caso del que ha muerto civilmente y en el de muerte presunta de alguien que está vivo. En estas dos circunstancias se procede a la apertura de la sucesión y a sus trámites consecuenciales, en vida del testador, es decir, durante sus días.
Y termina la definición exponiendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva. Esta larga frase podría reemplazarse por dos palabras, diciendo no más que el testamento es esencialmente revocable.
He dicho antes que puede haber testamento sin disposición de bienes, ni en todo, ni en parte, y, por consiguiente, sin institución de heredero ni de legatario. La disposición de bienes no es un requisito indispensable para la validez del testamento. Puede una persona reducirlo a nombrar albacea, o guardador de sus hijos, o partidor de su herencia; a hacer el reconocimiento de un hijo natural u otras declaraciones que, por su naturaleza, son de última voluntad, sin disponer en forma alguna de su patrimonio, y el acto será un testamento, y me parece que no puede sostenerse que no lo es, porque no hay disposición de bienes, ni total ni parcial: querrá decir que si esto falta, los bienes se distribuirán conforme a las reglas de la sucesión intestada, según lo indica el artículo 980. Entendiendo la ley de otra manera, se llega a esta consecuencia: que la persona que carece de bienes de fortuna no es hábil para testar.
El Código Napoleón (a. 895.) dice que el testamento es un acto por el cual dispone el testador para el tiempo en que ya no exista, del todo o parte de sus bienes, pero que puede revocar.
Como se vé, considera el testamento como un medio de trasmisión de bienes. Así también lo estima el Código Italiano, que define el testamento en el artículo 759: "Un acto revocable en virtud del cual una persona dispone para después de su muerte y según las reglas establecidas por la ley, de todo o parte de su patrimonio en favor de una o de varias personas".
En el mismo sentido son las definiciones del Código Austríaco, artículo 552; del Portugués, artículo 1739; del Brasilero, artículo 1625; del Argentino, artículo 3607; del Uruguayo, artículo 779; y de muchos otros. Pero las definiciones son criticables. Estudiando la del Código Francés, dice Planiol (T. 3.º pág. 716), "que no mira el testamento si nó como un medio de trasmitir los bienes, cuando puede contener otras disposiciones de última voluntad generalmente sobre la sepultación del testador; sobre la tutela de los hijos, etc." "Según la definición legal, agrega, parece que el acto que no contiene ninguna disposición relativa a bienes, no es testamento y esto también es lo que sostienen algunos autores. Pero entonces, ¿qué es? Todo acto de última voluntad que contiene una disposición que la ley permite hacer en esta forma, es testamento".
El Código Español da del testamento la siguiente definición, en el artículo 667: "El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento". A esta definición se le ha hecho la crítica de estatuir la disposición de bienes como el objeto constitutivo del testamento. El jurisconsulto español que ha escrito bajo el pseudónimo de Q. Mucius Scévola unos valiosos comentarios del Código Civil de su país, trae sobre este particular las siguientes consideraciones, que reproduzco con el objeto de dar una muestra, así de la doctrina como de la manera muy retórica de exponerla.
"Según el artículo que explicamos, un pobre de solemnidad que careciese de todo medio de fortuna,- estaría incapacitado para otorgar testamento y habría que unir este motivo de incapacidad a los que dejamos ya estudiados, en el comentario del artículo 663; lo cual representaría una cruel injusticia para con el que, desvalido de toda clase de intereses materiales, conserva, sin embargo, tesoros de cariño que ha de traducir en consejo y amonestaciones para sus descendientes y deudos; lecciones de la experiencia que hará valer en la designación de persona que represente su autoridad paterna (ya que otra cosa no puede legar), ante los sometidos todavía a aquellos, y en el conocimiento de sagradas deudas morales, que más imperiosas y exigentes se presentan en los postreros momentos de la vida. Para estos desposeídos del festín de la vida, estarán más bien dedicados los artículos del Código que autorizan al testador para dejar dispuesto en su testamento algo que no se refiere a bienes, derechos y obligaciones impuestos sobre aquéllos. Con convicción, pues, sostenemos que pueden darse testamentos sin que para nada se trate de bienes, ya que no de conformidad con la anómala definición del artículo 667 del Código, con arreglo a otros preceptos del mismo, expresivos y terminantes en tal sentido" [4].
Sé que es muy difícil dar definiciones irreprochables y que ello es más propio del intérprete que del legislador. Pero ya que nuestro Código da definiciones y que es criticable la de testamento, me atrevería a proponer en reemplazo de ella la siguiente: "Testamento es un acto solemne y revocable, por el cual una persona hace disposiciones o declaraciones de última voluntad para que tengan efecto después de su muerte".
Codicilos
Nuestro Código no reconoce los codicilos porque considera como testamento todos los actos válidos de última voluntad, esencialmente revocables.
El codicilo viene del Derecho Romano. Su origen, requisitos externos y efectos están explicados en el Título 25 Libro 2.º de las Institutas de Justiniano. Era un acto de última voluntad por medio del cual podían hacerse legados o disposiciones análogas, especialmente nombramiento de guardadores y emancipaciones de esclavos, pero no instituir heredero directamente, ni poner condiciones al nombramiento hecho en testamento, ni sustituir, ni desheredar. En el contenido del codicilo estaba, pues, su diferencia fundamental con el testamento.
En la legislación española existían también los codicilos, reconocidos por la ley I, Título 12, Partida 6,ª y ley 2, Título 18, Libro 10.º de la Novísima Recopilación y tenían los mismos caracteres que en el Derecho Romano.
En el Proyecto de Código Civil del año 1853, se dio entrada al codicilo, que no figuraba en los anteriores, por medio de la siguiente disposición:
Artículo 1163:- "Los instrumentos testamentarios que no contienen asignaciones a título universal, o en que el testador adiciona o modifica sus disposiciones testamentarías anteriores, se llaman codicilos y están sujetos a las mismas formalidades que el testamento".
Desde el Proyecto Inédito de 1855, desapareció esta disposición y con muy buen acuerdo, porque realmente no tenía razón de ser, puesto que si quedaban su jetos los codicilos a las mismas formalidades que el testamento, eran verdaderos testamentos.
Todos los Códigos modernos, a excepción del Austríaco y del Brasilero (artículo 1651) y quizás de algún otro, no tratan de los codicilos.
Testamento Ológrafo
Se echa de menos en nuestro Código la existencia del testamento ológrafo, muy sencillo en su forma, porque sólo requiere que el testador de su mano lo escriba por entero, lo feche y lo firme, so pena de nulidad si no concurrieran copulativamente estos tres requisitos esenciales.
Tiene su origen en el Derecho Romano. Lo reconocía, también, la legislación española, que le fijaba una duración limitada de treinta años; y actualmente está aceptado, como testamento común solemne, en casi todos los países europeos, si no en todos, y en algunos de los americanos. Existe en Inglaterra, en Francia (art. 970), en Italia (art. 775), en España (art. 688), en Alemania (art. 2231), en Argentina (art. 3639), etc. etc.
Ofrece la ventaja que el testador lo otorga sin testigos, cuando, como y donde quiere. Hay personas irresolutas a quienes cuesta mucho decidirse a testar y que se retraen de hacerlo por evitarse el espectáculo de su celebración ceremoniosa, que reviste para la gente tímida cierto aspecto fúnebre. No son pocos los que consideran el otorgamiento de un testamento como el principio de sus funerales. El ológrafo evita ese inconveniente y es de gran comodidad para enfermos, que no tienen tiempo o facilidad de acudir a un notario o de reunir testigos.
Don Andrés Bello quiso incorporarlo en nuestra legislación civil, pero topó con dificultades que no pudo vencer. A este respecto dice en una nota al artículo 44 del Título III del Proyecto de 1841.
¿No sería conveniente añadir al número de los testamentos privilegiados el ológrafo, reconocido por la ley 15, Título 5, Libro 2 del Fuero Juzgo? Por- que muchas veces hay casos tan apurados que no es dable llenar las solemnidades prescriptas; por tanto, cuando fuere tal la situación del testador, que no puedan haber testigos por loa cuales haga constar su voluntad, según el orden legal, escriba de su propia mano con la debida especificación, todo lo que quisiere ordenar, y lo que deseare que se dé de sus bienes a cualesquiera personas; y expresando el día y el año, ponga al fin de toda la escritura su firma. Parécenos que de todas las especies de testamentos privilegiados, esta es, en muchos casos, la más expedita y la menos expuesta a inconvenientes, valiendo sólo por el término de noventa días, después de su fecha (en vez de los treinta años del Fuero Juzgo); de manera que, si el testador sobreviviese aquel tiempo, caducase, según lo prevenido en este Proyecto para los otros testamentos privilegiados. Es de notar que el testamento ológrafo es de uso corriente en Inglaterra y Francia, como testamento solemne, sin que se haya observado en aquellos países que se preste más al fraude y la falsificación que los otros.
En el Proyecto que se ha presentado a la Comisión, no se comprendió el testamento ológrafo, ni como solemne, ni como privilegiado, por haberlo desechado el Consejo de Estado en las discusiones que se tuvieron con el objeto de sentar ciertas bases para la reforma de nuestra legislación en lo tocante a la sucesión por causa de muerte. Pero las razones que se alegan por los que lo impugnan, no han producido en nosotros una convicción completa.
Es de presumir que los adversarios del testamento ológrafo harían valer el inconveniente que se le ha atribuido, de prestarse a falsificaciones y además, a influencias de insinuaciones privadas o de sugestiones íntimas: ¡como si todos los testamentos no estuvieran expuestos al mismo peligro! Una práctica universal ha demostrado que el ológrafo se presta amenos causas de nulidad que los otros. Es de esperar, por consiguiente, que cuando llegue la ocasión se cumplan los deseos del señor Bello, incorporando en nuestra legislación el testamento ológrafo, pero no entre los privilegiados, como él lo pedía, sino entre los solemnes, como lo aceptan las legislaciones extranjeras.
Art. 1.000. "Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino porta muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma DE LOS CONTRATOS ENTRE VIVOS".
Cuando se publicó en 1855 el último Proyecto de Código Civil, que el mismo año fué aprobado por el Congreso y se convirtió en el Código vigente, don Enrique Cood le hizo varias observaciones, y, entre ellas, figúrala siguiente, al artículo precitado:
"Parece que debe omitirse la frase es un testamento, porque con las palabras siguientes, debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento está indicado todo lo que se quiere expresar. Será un testamento, si se han observado todas las solemnidades requeridas por derecho; y no lo será, si no se han observado. Con decir, debe sujetarse, etc. se significa suficientemente que esa clase de donaciones es materia de testamento; se considera como disposición testamentaria.
Don Andrés Bello contestó en estos términos:
"Soy de opinión que debe subsistir la redacción. Es un testamento quiere decir: produce todos los efectos de un testamento. Una disposición pudiera haberse otorgado con todas las solemnidades que se prescriben para hacer un testamento, y, sin embargo, no producir iguales efectos; no dar las mismas acciones o excepciones; no ser gravada con los mismos impuestos fiscales, etc. Una declaración a este respecto es necesaria, y es la que se halla contenida en la cláusula a que se refiere la observación",
La razón estaba de parte del señor Bello.
Pero figura en el mismo artículo otra expresión, a mi parecer criticable, sea dicho con el sumo respeto debido al eminente jurista.
La locución contratos entre vivos me parece defectuosa. Con decir contrato, basta. El complemento entre vivos es pleonástico.
Comprendo el uso de la locución acto entre vivos, que tienen su efecto en vida de los otorgantes, en contraposición a testamento o donación mortis causa que son también actos jurídicos, pero con efecto después de la muerte de los otorgantes. Más, las expresiones contratos entre vivos ¿a qué se opondrían? ¿A contratos entre muertos?
Tengo para mí que quiso ponerse en el artículo 1000 la locución donación entre vivos, en vez de contratos entre vivos, porque el Código supone en varias disposiciones el caso que un cónyuge haga al otro donaciones irrevocables, y les aplica sin excepción la misma regla de considerarlas como revocables. Entre otros, el artículo 1137 dispone que las donaciones de que no se otorga instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.
El artículo 1138 prescribe, así mismo, que son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos; y que son nulas, también, las entre personas que no pueden recibir donaciones entre vivos una de otra; pero añade que las donaciones entre vivos de un cónyuge al otro valen como donaciones revocables.
Al hablar de la tradición, dice el artículo 675 que para que valga, se requiere un título traslaticio de dominio, y, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Y agrega: "Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges". Y es lógico que así suceda, porque ese título no tiene valor como donación irrevocable, sino como revocable, las cuales no confieren dominio sobre la cosa donada, sino cuando se confirman por la muerte del donante o promisor.
La misma locución contratos entre vivos se encuentra en el artículo 693 del Código Civil y está reproducida en el primer inciso del artículo 58 del Reglamento del Conservador de Bienes y Raíces. Fuera de estos casos, me parece que el Código no vuelve a usarla.
Artículo 1003. "El testamento es acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, (es decir, conjuntamente) ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona."
A estos testamentos otorgados en un mismo acto por dos personas en beneficio recíproco o de un tercero, se les llama mancomunados o testamentos de hermandad. En el Derecho Romano no existían; pero sí en el antiguo Derecho Español que los permitía entre esposos (Ley 9, Título 6.º Libro 3 del Fuero Real). A excepción del Austríaco que en su artículo 583 permite el testamento entre esposos, uniformemente los códigos modernos lo han rechazado. Sin embargo, el Código Civil Alemán lo acepta entre marido y mujer con ciertas restricciones muy especiales. El artículo 2265 dice: "Solamente los esposos podrán hacer testamento mancomunado". Más adelante, en el artículo 2267 agrega: "Para hacer testamento mancomunado con arreglo a lo dispuesto en el número 2.º del artículo 2231, bastará que tino de los esposos teste en la forma prescrita en esta disposición y que el otro añada la declaración de que acepta como suyo dicho testamento. Esta declaración deberá ir escrita y firmada de su puño y letra, con indicación del lugar v ríe la fecha".
De donde resulta que uno de los cuerpos de Derecho Civil más recientes y acaso el más científico, legisla con especialidad sobre una institución repugnada por todos los Códigos modernos, salvo muy contadas excepciones: así evoluciona el derecho!
Artículo 1005. "No son hábiles para testar: 1.º la persona que ha muerto civilmente; 2.º el impúber."
Trataré solamente, de estas dos incapacidades. Es muy conveniente saber a ciencia cierta, en cuáles institutos religiosos de los que ahora existen en Chile, mueren civilmente los que profesan en ellos y en cuáles no.
El año 1876 se seguía en uno de los juzgados de letras de Santiago, que a la sazón servía don Ramón Antonio Vergara Donoso, un juicio en que se sostenía, por una parte, que era incapaz de adquirir por testamento o abintestato una monja de la Casa del Buen Pastor, porque había muerto civilmente, a virtud de la profesión solemne ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica. Por la otra parte, se sostenía que por ser simples los votos de la monja del Buen Pastor, ésta era apta para heredar. El juez, a requirimiento del demandante, pidió al Ilustrísimo Arzobispo de Santiago que informara sobre los puntos siguientes: 1.º Si los votos de las religiosas del Buen Pastor son simples o solemnes; y 2.º Si en caso de ser simples, las religiosas tienen el dominio de sus bienes y la capacidad de adquirir otros.
El Vicario General del Arzobispado informó a nombre del Prelado, y no sólo lo hizo sobre la naturaleza de los votos de las personas que profesan en la Congregación del Buen Pastor, sino que, aprovechando la oportunidad y previendo que con más o menos frecuencia pueden ocurrir a la autoridad judicial dudas sobre la naturaleza de los votos, que se hacen en los demás institutos introducidos hasta ese tiempo en el país, dijo que debían reputarse como institutos de votos simples, a más de la Congregación del Buen Pastor, las siguientes: La Congregación del Sagrado Corazón de Jesús, vulgarmente llamada de las monjas inglesas; la de los Sagrados Corazones de Jesús y María, vulgarmente llamada de las monjas francesas; la de la Providencia; la de la Buena Enseñanza; la de la Casa de María; la de San Francisco de Sales y la Asociación de las Hermanas de Caridad, fundada por San Vicente de Paul, que sólo hacen votos simples por un año. Y termina el informe diciendo que los únicos monasterios de votos solemnes que hay en el Arzobispado, son los siguientes: de Agustinas, de Claras, de Claras de la Victoria, de Capuchinas, del Carmen de San José llamadas vulgarmente Carmen Bajo; del Carmen de San Rafael, llamadas vulgarmente Carmen Alto, y de Santa Rosa.
En el antedicho documento, que figura en la página 610 del Boletín Eclesiástico del año 1877, se establece de una manera precisa lo que caracteriza el voto solemne, que mata civilmente, y el voto simple, que aunque es perpetuo como el solemne, no produce el mismo efecto de muerte y deja al profesado ante el régimen civil, en orden a los derechos de propiedad, en la misma situación de cualquiera otra persona seglar que no tiene incapacidad legal para donar, vender, heredar o testar.
El informe se limitaba, como se ha visto, a estudiar la naturaleza de los votos religiosos hechos en las congregaciones de mujeres que había en aquella época; pero nada se dijo de las órdenes y congregaciones de hombres. Completaré el informe, dando la nómina de las órdenes y congregaciones de hombres, y la de mujeres establecidas con posterioridad a esa fecha y en que se muere o nó civilmente.
Además de las monjas mencionadas, mueren civilmente las de la Visitación y las Trinitarias.
Las Órdenes religiosas de varones en que existe la profesión solemne por la cual se muere civilmente, son: los Franciscanos, Dominicanos, Agustinos, Mercedarios, Capuchinos, Carmelitas, Trinitarios, Escolapios y Benedictinos.
Respecto a la orden de los Jesuitas, como no está reconocida en Chile, no hay para qué considerar si las personas que en ella profesan, mueren o no civilmente.
Los demás, como ser los Padres de los Sagrados Corazones, los Salesianos, los sacerdotes de la Congregación de María, los Redentoristas, Asuncionistas, Lazaristas, Pasionistas y los del Divino Verbo no mueren civilmente y son, por lo tanto, capaces ante la ley civil de adquirir bienes y disponer de ellos por acto entre vivos o por testamento. Cuando son chilenos, tienen capacidad electoral.
Puede servir de testigo en un testamento el varón mayor de diez y ocho años que ha muerto civilmente. Es verdad que los religiosos que han profesado en la forma prescrita en el artículo 95 del Código Civil son incapaces de adquirir bienes, de trasmitirlos y de ejercer el derecho de propiedad y los de patria potestad. Se les prohíbe testar por el artículo 1005 nº 1.º, porque esto importaría una disposición de bienes; pero pueden servir de testigos en un testamento, porque el Código no los comprende entre los inhabilitados para este efecto en el artículo 1012, y porque pueden ordinariamente testificar, según el artículo 530 n.º 5.º del Código de Procedimiento Civil.
No puede testar el impúber. De consiguiente, puede testar la mujer, a los doce años cumplidos, y el varón a los catorce. La ley permite que uno de los actos más transcendentales de la vida y para cuya ejecución se necesita un desarrollo intelectual suficiente para darse cuenta cabal de la importancia y consecuencias del testamento, puedan celebrarlo personas que se encuentran en los confines, por decirlo así, entre la incapacidad absoluta y una capacidad muy limitada: porque, en efecto, ¿qué libertad, discernimiento y solidez de criterio podrá tener una niña, que apenas ha cumplido doce años, para otorgar un testamento?
Es curioso: la ley exige la edad de diez y ocho años al testigo de un testamento; exige más edad para testificar, que es lo menos, que para testar, que es lo más. A este respecto, don Andrés Bello fijó en diez y ocho años la edad para testar y para servir de testigo, en su primer Proyecto, en el cual dice en una nota: "El " menor que no ha cumplido diez y ocho " años no parece tener toda la madurez " de juicio necesaria para solemnizar y " otorgar uno de los actos más importantes de la vida. La Comisión, sin embargo, creyó conveniente limitar " esta inhabilidad a los solteros".
Y efectivamente, se estableció en la ley que no era hábil para testar la persona soltera que tuviera menos de diez y ocho años cumplidos, y que no podían ser testigos en un testamento solemne los menores de diez y ocho años.
En el último Proyecto, el del año 1855, se fijó la edad de la pubertad.
En esta materia, nuestro Código Civil ha establecido la regla de mayor tolerancia que existe. En Inglaterra, Suecia y Rusia la facultad de testar no es reconocida sino a los veintiún años. El Código Civil Italiano, promulgado con posterioridad al nuestro, la reconoce a los diez y ocho años cumplidos (art. 763). El Código Alemán dispone (art. 2229) que sólo podrá hacer testamento el mayor de diez y seis años cumplidos. El Código Francés (art. 904) fija la edad de diez y seis años cumplidos y sólo hasta la mitad de los bienes de que la ley permite disponer al mayor de edad. El Código de Austria (art. 569) y el de Holanda (art. 944), a los diez y ocho, sin limitación. El Código Argentino (art. 3614) la fija en diez y ocho para personas de uno y otro sexo; y por último, el Código Español, en catorce años, también, para personas de uno y otro sexo. La ley 13, Título I, Partida 6, fija en 14 años.
Como se ve, nuestro Código, que permite testar a la mujer a los doce años, es más tolerante que este último, que es el de mayor tolerancia de cuantos hemos citado.
Considero que la idea del señor Bello debe ser atendida cuando haya reforma sobre este particular.
Por lo demás, en la práctica no ocurren casos de testamentos otorgados por personas recién llegadas a la pubertad.
Artículo 1007.-"El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes" [5].
En el artículo 1005 se mencionan las inhabilidades para testar. La inhabilidad se funda en la ausencia de voluntad consiente, que se supone de modo ficticio en el muerto civilmente en lo relativo a los derechos de propiedad; y que se présame realmente en el impúber, en el insano, en el ebrio, etc. Después de quedar establecidas estas verdaderas incapacidades, agrega el artículo 1006 que es nulo el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en .el artículo anterior. Esta nulidad es radical, puesto que proviene de la falta de requisitos in-ternos del testamento, cuya omisión produce la nulidad absoluta, según la regla del artículo 1682.
Pero, a continuación de haber prescrito esta nulidad en el artículo 1006 por una razón muy obvia, se dispone, a renglón seguido, en el 1007 lo siguiente: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
Ya en esta disposición no se considera la falta absoluta de voluntad en el otorgante, sino los efectos de una voluntad efectiva, pero contaminada por uno de los vicios-la fuerza-que con el error y el dolo dañan el consentimiento sin destruirlo.
La fuerza, como los otros vicios de la voluntad, hace anulable o rescindible, que tanto da, el contrato en que recae, pero no lo afecta de nulidad absoluta; no lo mata: lo deja vivo, pero enfermo. Lo mismo puede decirse de los actos, porque las reglas de nulidad por falta de consentimiento o por vicios de éste, se aplican en nuestro Código a los actos y contratos, es decir, a todas las declaraciones de voluntad, como lo estatuye el Título II del Libro IV, cuyo epígrafe es De los Actos y Declaraciones de Voluntad.
De la frase tan amplia y genérica- nulo en todas sus partes-de que se vale el legislador en la disposición precitada, se ha deducido que la nulidad que prescribe es la absoluta. Así la consideran algunos comentadores de nuestro Derecho Civil.
Según ésta doctrina, el Código habría establecido dos reglas distintas y completamente separadas respecto de la fuerza o violencia: la del artículo 1007, aplicable a los testamentos a los que afecta de nulidad absoluta; y la de los artículos 1456 y 1457, relativa a los de más actos y contratos, a los cuales afecta de nulidad relativa: así es que la fuerza, según esta doctrina, sería en unos casos más forzuda que en otros [6].
¿Será así efectivamente? -Voy a exponer las observaciones que sugiere esta teoría y que, a mi parecer, la destruyen.
Se comprende muy bien que el legislador haya querido revestir la celebración del testamento de la mayor garantía de expontaneidad, por tratarse de un acto de tan grande trascendencia, cuyos efectos no puede, muchas veces, remediar el otorgante. Por esta consideración, uno se inclina a aceptar a primera vista que sea la nulidad absoluta del testamento la sanción de su otorgamiento forzado.
Pero, a poco de pensar, se advierte que acto jurídico de mayor importancia que el testamento es el matrimonio, supuesto que si con el testamento el hombre atiende al bienestar ajeno y puede rehacerlo a su arbitrio, con el matrimonio procura su propio bienestar por medio de un vinculo indisoluble y vitalicio.
La ley vela porque el consentimiento en el matrimonio se manifieste con perfecta libertad. Es nulo, dice el artículo 32 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio en cuya celebración no ha habido por parte de alguno de los contrayentes libre y expontáneo consentimiento; y agrega el mismo artículo que falta el consentimiento libre y expontáneo, cuando ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. Al revés de otras nulidades del matrimonio, que no prescriben por tiempo, dispone el artículo 35 que la acción de nulidad por el impedimento de la fuerza prescribe en un año desde que haya desaparecido el hecho que la origina. Es, de consiguiente, una nulidad saneable por el trascurso del tiempo.
La acción de nulidad que nace de la fuerza en el matrimonio, dura mucho menos, como se ve, que la rescisoria ordinaría, cuya duración es por lo común de cuatro años. No hay, pues, que tomar en cuenta muy especialmente la naturaleza del acto testamentario para deducir de ella la consecuencia de la nulidad absoluta por un vicio de la voluntad.
Penetrando más a fondo en el estudio de la materia, no se ve razón de peso, ni fundamento en la fuente de la disposición, ni precedentes en la historia de la ley, para considerar el testamento en una situación de privilegio, de manera que la fuerza, que es causa de nulidad relativa en todos los actos jurídicos, pase por excepción a serlo de nulidad absoluta en el testamento.
Los precedentes legales o fuentes de esta disposición son: la ley 3, libro III, título 6.º del Fuero Real; y las leyes 26, 27 y 29 del título 1º de la Partida Sexta, que no establecen la nulidad de los testamentos en que ha intervenido la fuerza legalmente suficiente, sino que limitan sus efectos a privar de su derecho hereditario al que impidió testar o al que urguía una disposición a su guisa y a su placer, como dice una de las leyes precitadas, la 27, que por ser más pertinente al caso, se copia en seguida.
"Vanas e malas razones mueven a los ornes a las vegadas, a embargar a otros, que non fagan sus testamentos. Ca algunos y á dellos, que fazen esto, porque los hayan establecidos sus herederos en sus testamentos, e veyendo que quieren fazer otro testamento, embargan que lo non fagan, nin cambien aquel que avían ya fecho. Otros ya, que son tan propíneos, que atiendan de heredar los bienes de sus parientes, si acaesciere que mueran sin manda; e porende embarganlos, que non lo puedan fazer. Otros ya, que maguer consientan que faga testamento, con todo esso, quieren que lo ordene a su guisa, e a su plazer. E este embargo fazen en muchas maneras, assi como faziendo fuerça a aquellos mismos que quieren fazer sus testamentos, de guisa que los non pueden fazer. E otros ya, que amenazan los Escriuanos, e a los testigos, con quien lo han de fazer, en manera que non osan venir a aquel que quiere fazer su testamento de lo suyo. E porende mandamos, que qualquier que embargasse a otro en alguna destas maneras sobredichas, o en otra semejante dellas, sil fuere prouado, que pierda el derecho que podía auer en los bienes de aquel, a quien fizo este embargo, en qual manera quier".
Los precedentes de la disposición que se analiza hay que buscarlos en los Proyectos del Código Civil, es decir, en los trabajos preparatorios de la ley. Investigando el espíritu de ella en su propia historia, hay que ver si el propósito del legislador ha sido desde un principio y claramente manifestado de anular en absoluto el testamento afectado por la fuerza; o si, a la inversa, no se trasluce siquiera este pensamiento y se ve todo lo contrario.
El primer Proyecto (año 1841-1845), contiene en el título III, que trata de la Ordenación del Testamento, el siguiente artículo que lleva el numero 6: "Las disposiciones testamentarias hechas bajo el imperio de la fuerza u obtenidas por dolo, son nulas; pero no viciarán de nulidad las demás disposiciones contenidas en el mismo testamento".
Como se ve, el efecto de la nulidad quedaba circunscrito únicamente a la disposición contaminada con los vicios de fuerza o dolo; pero el resto del testamento era válido. Llámase desde luego la atención a que el legislador comenzó por tomar en cuenta los dos vicios, el de fuerza y el de dolo, y que más adelante abandonó el dolo y dejó sólo la fuerza.
En el Proyecto del año 1846, se encuentra en el Título III que trata de la Ordenación del Testamento, el siguiente artículo, bajo el número 56: “Las disposiciones testamentarías hechas bajo el imperio de la fuerza u obtenidas por dolo, son nulas; pero no viciarán de nulidad las demás disposiciones contenidas en el mismo testamento, y en que no tuvieren interés alguno las personas que se hubieren valido de la fuerza o dolo”. Entre los dos proyectos no hay más diferencia que el agregado de la última parte, que se ha puesto en letra cursiva.
En el Proyecto de 1853, figura, bajo el número 1169, el siguiente artículo: “Las disposiciones testamentarias hechas bajo el imperio de la fuerza u obtenidas por dolo, son nulas; pero no viciarán de nulidad las demás disposiciones contenidas en el mismo testamento y en que apareciere que no han tenido parte alguna las personas que se hubieren valido de la fuerza o dolo”. Es la misma regla del Proyecto de 1846, salvo un ligero cambio de palabras en su parte final.
En el Proyecto de 1855, se altera sustancialmente la redacción de la disposición. Se prescinde del dolo y no se toma en cuenta sino la fuerza. Dice el artículo 1168 A: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes". Esta es la disposición vigente.
Por el tenor de los artículos que a través de los proyectos han venido a parar en el actual 1007, se ve que, según la mente del legislador, la fuerza no viciaba sino la disposición o disposiciones determinadas en que había intervenido y sólo en esa parte anulaba el testamento, dejando válidas las demás y en las cuales no tuvieran participación las personas que se hubieran valido de la fuerza. Por consiguiente el testamento no era nulo en sí mismo y en su totalidad, puesto que subsistía en algunas partes.
La disposición vigente concluyó con esa validez en parte y nulidad en parte, declarando que el testamento en que de cualquier modo intervenía la fuerza, era nulo en todas sus partes. De manera, pues, que la frase en todas sus partes no es propiamente la significación de una nulidad absoluta, dada la universalidad de sus términos, sino la expresión de la invalidez de todas las disposiciones testamentarias, aunque en una sola de ellas hubiera intervenido la fuerza. Se consideró el testamento como un todo indivisible.
Pero así como la nulidad de las disposiciones individuales era solamente relativa, supuestas las causas que la producían, los vicios de fuerza y de dolo, la nulidad del conjunto debía ser de la misma naturaleza relativa.
De esta manera se explica el verdadero sentido de la locución en todas sus partes.
Los que sostienen que el artículo 1007 establece una nulidad absoluta, se apoyan también en la expresión de cualquier modo, de que él se vale y que para ellos significa la más ligera traba, el más pequeño obstáculo, la más leve .presión que haya sufrido la voluntad del testador. Para llegar a este extremo, es preciso estrujar mucho el sentido de la ley.
La fuerza en los testamentos debe investir los 'caracteres que los artículos 1456 y 1457 le señalan para que tenga efecto en todos los actos declarativos de voluntad, sean éstos, actos de voluntad unilateral, como los testamentos; sean actos de concurso de voluntades, como las convenciones. No se trata, pues, de una violencia cualquiera, por insignificante que sea.
La fuerza, ha dicho nuestra Corte de Casación, que influye en la validez del testamento, no puede ser otra que la capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza en relación con el estado, sexo y condiciones del testador. (Sentencia de 15de mayo de 1909, Gaceta numero 7777.).
La expresión de cualquier modo tiene su explicación sencilla en el artículo 1457, que dice que la fuerza produce su efecto, sea que la ejerza el beneficiado por ella, o cualquiera otra persona, con el objeto de obtener el consentimiento: así es que, sea de un modo directo o indirecto; sea ejercida personalmente por el agraciado o por persona extraña, se llega al mismo resultado, de cualquier modo de éstos que haya intervenido la fuerza. Parece que no es otro el significado de la frase.
El Código contempla en el artículo 1007, la intervención de uno de los vicios de la voluntad, la fuerza; pero el dolo no lo menciona para nada. Ya mis lectores se habrán fijado en que el dolo era tomado en cuenta junto con la fuerza, en todos los proyectos anteriores al Inédito de 1855, y no tengo para qué repetir su texto. Uno y otro estaban equiparados en sus efectos e invalidaban las disposiciones en que habían intervenido. Pero en el último de los proyectos y en el Código promulgado, se prescindió del dolo y solamente quedó la fuerza como causa anulativa del testamento.
¿El dolo vicia la voluntad en los testamentos a la par que la fuerza? Si se dijiera que, según la regla general de los actos y declaraciones de voluntad, el dolo vicia el consentimiento y que siendo el testamento un acto declarativo de voluntad, el dolo lo afecta de nulidad relativa, se podría hacer en contra el siguiente argumento apoyado en la historia de la ley: si el dolo lo tomó en cuenta el legislador desde su primer proyecto, a la par que la fuerza; si lo mantuvo en la misma situación en tres proyectos sucesivos, y si al último, lo dejó de mano deliberadamente, lo eliminó a ciencia cierta como vicio de voluntad en los testamentos: de consiguiente, el dolo no los afecta.
De lo cual resultaría que la fuerza, según algunos, anularía de nulidad absoluta los testamentos; y que el dolo no les haría nada: de lo cual resultaría además que dos causas de rescisión que van siempre aparejadas y que han venido unidas desde el primer proyecto, a última hora se separan y una queda valiendo mucho, y la otra pasa a no valer nada.
Pero, sin duda que hay dolo donde quiera que haya malas artes, maquinaciones fraudulentas o artificios culpables que induzcan a un contratante o al que ejecuta un acto de voluntad unilateral, a consentir en algo que libre y espontáneamente no hubiera aceptado.
El Título 2.º del Libro IV de nuestro Código, trata de los Actos y Declaraciones de Voluntad y contempla los vicios del consentimiento con relación a los contratos y a los simples actos de voluntad unilateral y más de una vez menciona el dolo respecto de estos últimos. Así, el artículo 1234 dice que la aceptación de una herencia, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse sino en caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo. El 1237 dispone que ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda la repudiación de una asignación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. Respecto de las particiones, que no son contratos, prescribe el artículo 1351 que no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión, el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
De lo dicho se infiere que la regla contenida en el artículo 1458, en el cual se dice que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, no tiene aplicación en los actos de voluntad unilateral, como la aceptación o repudiación de una herencia o legado, el testamento, etc., porque en ellos no hay partes contratantes sino una sola persona que hace una manifestación singular de su voluntad. De consiguiente, si la ley acepta el dolo en actos en que no intervienen partes contratantes, lógicamente hay que convenir en que en ellos el dolo puede proceder de cualquiera persona.
Como generalmente es bueno acreditar lo que se asevera con el testimonio de autores respetables, citaré el de Bufnoir, (De la Propiedad y Contratos, pág. 615) que dice: "Fuera de los contratos y, para decirlo con más exactitud, de los contratos onerosos, cuando el consentimiento ha sido determinado por dolo, la nulidad puede ser pedida, cualquiera que sea el autor del dolo".
Marcel Planiol, tan en boga entre nosotros y con razón, va más lejos porque sostiene que aún en las donaciones entre vivos, que naturalmente considera como contratos, el dolo las afecta de nulidad, sea quién fuere su autor, y dice: "Por regla general, el dolo no es causa de nulidad en los contratos, sino cuando ha sido cometido por una de las partes contra la otra, y el contrato subsiste cuando es obra de un tercero. Esta distinción queda sin aplicación en las liberalidades, no solamente en las testamentarias, que son actos unilaterales, sino también en las donaciones, que tienen una forma contractual y suponen un acuerdo de voluntad: no se atiende a si el autor de las maniobras dolosas es el beneficiado con la liberalidad u otra persona. Desde hace mucho tiempo la jurisprudencia se ha fijado en este sentido..."
"Cuando se trata de donaciones y de testamentos, las maniobráis dolosas toman una forma especial que sirven para determinar al autor de la liberalidad a consentir en ella; y para llegar a ese resultado, el que practica las maniobras se vale generalmente de dos medios, que consisten: o bien en inspirar al autor de la liberalidad un odio por sus herederos naturales, o reavivarle una aversión anterior; o bien, en hacerle nacer en provecho del autor del dolo una afección fundada en causas ficticias.
"No hay dolo cuando no existe algún hecho característico defraude; cuando el favorecido se ha limitado a atraerse la benevolencia del disponente por medio de demostraciones de adhesión; por cuidados o servicios hechos con solicitud exagerada, aún cuando la complacencia extrema hubiera podido engañar al disponente sobre la existencia de una afección, que era fingida. Por el contrario, constituyen maniobras dolosas caracterizadas, la interceptación de la correspondencia; el alejamiento de los antiguos amigos; la despedida de sirvientes fieles; la calumnia contra la familia y la ingerencia incesante del asignatario en los negocios del testador." Cita dos sentencias de la Corte de Casación Francesa. -Planiol.-T, III. -pg. 2880 y siguientes).
Lo dicho en este párrafo sirva principalmente para dejar bien establecido que, según los principios generales del de techo, el dolo procede en los actos de voluntad unilateral, como el testamento, y que, en tal caso, puede ser obra del que lo aprovecha, o de cualquiera otra persona.
Pero, hay artículos del Código que reconocen expresamente la intervención del dolo en los testamentos y que lo sancionan de una manera especial. Es el primero el 1208, número 3.º, e inciso final, donde se dice que un descendiente o ascendiente puede ser desheredado por el testador, cuando se ha valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Más explícito que éste, hay otro, cuyo análisis necesito preceder de ciertas observaciones sobre la capacidad y la indignidad, que le servirán de preámbulo y de premisas para deducir de él una consecuencia.
Será capaz v digna de suceder, dice el artículo 961, toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Este artículo no ha sufrido alteración desde el primer Proyecto del Código y trae la siguiente nota de Bello: "La diferencia entre el incapaz y el indigno es esencial y reconocida por los más respetables jurisconsultos. Cujas, hablando de las instituciones y legados que recaen en personas indignas, se expresa así: "Haec uti lia sunt omni tempore, et cedunt et ad quiruntur utiliter, sed quasi indignis eripiuntur variis ex causis......Male juris doctores eosdem faciunt incapaces et indignos. Incapacibusenim relicta ab initio inutilia sunt......Indignis relicta ipso jure valent: es decir: éstas cosas en todo tiempo son útiles y se traspasan y adquieren útilmente; pero a los indignos se les quitan en cierta manera por varias cansas. Erradamente algunos jurisconsultos equiparan a los incapaces y a los indignos, siendo que las cosas dejadas a los incapaces les son inútiles desde el principio. Las dejadas a los indignos valen de propio derecho.
Y siguiendo estos principios, nuestro Código ha establecido diferencia fundamental entre la incapacidad y la indignidad y dictado a este propósito reglas especiales, que no contienen otras legislaciones. La primera es una inhabilidad establecida por razones de orden público, que se produce ipso jure y que impide la adquisición del derecho hereditario. El incapaz, dice el artículo 967, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriben las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello.
Por su parte, la indignidad supone la capacidad y está establecida por razones de orden privado, limitativamente determinadas por la ley, como pena de faltas graves para con el difunto o su familia. Como la indignidad no procede de la sola calidad de la persona, sino de hechos que deben ser probados judicialmente, resulta que no se produce de pleno derecho y que no impide la adquisición de la herencia o legado, mientras no es declarada en juicio. A diferencia del incapaz, el indigno adquiere el derecho hereditario por sucesión por causa de muerte; se hace dueño de la cosa heredada o legada; pero la adquiere con el vicio de indignidad, como lo llama el artículo 977, que se purga en diez años de posesión de la herencia o legado, con arreglo al artículo 975: y tanto la adquiere, que a los herederos del indigno se trasmite la herencia o legado de su autor por todo el tiempo que a éste faltare para completar los diez años. En la indignidad es posible el perdón, porque sus causas no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen; en la incapacidad no hay perdón posible. Tal es el sistema de nuestro Código en esta materia.
He debido hacer un breve estudio comparativo sobre la incapacidad y la indignidad para fijar con exactitud el sentido de una disposición que, a mi juicio, resuelve la cuestión en examen y es la siguiente.
Dice el artículo 968: "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
"4º-El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar."
La ley da, pues, a la fuerza y al dolo en los testamentos la misma influencia y les impone la misma pena civil.
Concretándonos a la fuerza, se ve que el que por este medio obtiene alguna disposición testamentaria, herencia o legado, es asignatario indigno; pero, a pesar de serlo, adquiere la herencia y entra en posesión de ella; y lo propio puede decirse del legatario. Arabos adquieren la asignación con el vicio de indignidad, pero con un vicio que se purga en diez años de posesión de la cosa heredada o legada.
Ahora bien, si se considera absoluta la nulidad del testamento resulta este contrasentido legal: que un testamento radicalmente nulo por el vicio de la fuerza; sin valor desde el día de su otorgamiento; que no existe como acto jurídico; en una palabra, que es nada, sirve, sin embargo, de título eficaz para que de la nada salga una herencia o legado y para que un asignatario indigno entre en posesión de ella y pueda conservarla para siempre, si llega a enterar diez años de su posesión. Habría un efecto sin causa.
Ante esta situación jurídica, ¿es posible sostener que la ley considere radicalmente nulo un acto testamentario a que ella misma atribuye efectos civiles de suma importancia e inconciliables con la esencia de la nulidad absoluta? Esto es inadmisible. Ahora, si hay nulidad según la ley y no es la absoluta, fatalmente tiene que llegarse a la consecuencia que se trata de nulidad relativa, porque no queda otra.
Y que de ella se trata, hay más argumento. Es característico de la nulidad relativa la posibilidad de sanearse por cualquiera de estos dos medios: por el lapso de tiempo, o por la ratificación de las partes, que puede ser expresa o tácita.
Regularmente, el plazo para pedir la rescisión es de cuatro años; pero puede durar menos o más del cuadrienio, como lo advierte el inciso final del artículo 1691, donde se dice que todo lo preceptuado sobre la duración de la acción rescisoria se entiende en los casos que leyes especiales no hayan designado otro plazo. Este puede ser más corto o más largo. Es más corto el indicado, v. g. en los artículos 1866 y 2468 nº 3º; un caso de plazo indefinido es el indicado en el artículo 94 nº 1º; y caso de plazo más largo es precisamente el que señala el artículo 975, al decir que la indignidad se purga, o se sanea, que tanto da, en diez años de posesión de la herencia o legado.
Así es que por el trascurso de diez años, hay saneamiento de la indignidad del que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar. En otros términos, la acción rescisoria prescribe en diez años.
Independiente del anterior, hay también otro medio de sanear, que consiste en la ratificación de las partes, como dice textualmente el artículo 1684, esto es, de los interesados en alegar la rescisión del acto o contrato anulable. Hay que entender así la ley, porque si se diera a la expresión ¡as partes el significado estricto de contratantes, se llegaría a la consecuencia errónea que carecerían de acción rescisoria los interesados en los actos anulables de voluntad unilateral; lo cual sería contra la ley, que en el título de la Nulidad y Rescisión considera conjuntamente los actos y los contratos y dicta preceptos comunes a ellos, aunque algunos especiales a los últimos. Sin embargo, en el artículo 1693, dá como regla exclusiva de los contratos una que lo es también de los actos y que dice: "La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato et susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita".-Debió decirse: "cuando el vicio del acto o contrato".-Tan exacta es la observación, que a renglón seguido el Código la justifica, diciendo en el artículo 1684: "Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica".
Confirma esta interpretación la regla del artículo 974, que dice que la indignidad (causa de rescisión) no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Si uno se fija bien, ve que la ratificación de lo anulable importa en el fondo nada más que una renuncia a la acción rescisoria. La ratificación tácita dice el Código, es la ejecución voluntaria de la obligación contratada. La palabra contraída habría sido más exacta porque comprendería las obligaciones emanantes de actos y de contratos; pero con todo, la definición habría dejado que desear, porque en realidad, la ratificación tácita consiste en actos que equivalgan a la renuncia de la acción rescisoria.
Pues bien, supóngase un testamento en cuyo otorgamiento haya habido fuerza en la institución de un legado, y supóngase además que el heredero cumpliera el testamento, ejecutando voluntariamente la disposición viciada por la fuerza: ¿no importaría esto una renuncia a la acción rescisoria y, de consiguiente, una ratificación tácita del testamento?
Supóngase todavía un testamento otorgado con violencia y que el testador, después de pasada la violencia, lo ratifica en otro, diciendo que confirma el testamento anterior y le agrega o suprime una o más declaraciones o disposiciones: ¿no es esto una ratificación expresa del testamento, hecha por otro con arreglo al artículo 1694, que dice que para que la ratificación expresa sea válida deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica?
Supóngase, por último, un testamento otorgado con violencia y que el testador muera después de cuatro años de haber cesado la violencia, sin haberlo revocado, pudiendo hacerlo: ¿no significaría esto que con el trascurso del tiempo el testador había encontrado buenas sus disposiciones testamentarias y que de hecho las confirmaba?
Todo esto, que es tan conforme con el buen sentido y con la equidad de que la ley es intérprete, es inadmisible dentro de la teoría de los que sostienen la nulidad radical del acto testamentario vicia do por la fuerza; pero es perfectamente aceptable dentro de la doctrina de la nulidad relativa del mismo.
En resumen, el testamento viciado por la fuerza y por el dolo es saneable, no solamente por uno -y con eso bastaría- sino por los dos medios señalados en el artículo 1684, o sea, por el lapso de tiempo y por la ratificación de las partes: y si es saneable, es rescindible.
La serie de consideraciones expuestas en el comentario del artículo 1007, lleva a la conclusión de que la nulidad indicada por él no es la absoluta sino la relativa.
"Artículo 1012. -No podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile: 1º Las mujeres...."
La inhabilidad de la mujer para testificar en testamento es únicamente relativa, porque sólo se refiere a los solemnes otorgados en Chile. En los privilegiados, se admite expresamente el testimonio femenino (art. 1031) y también en los solemnes otorgados fuera del país, por chilenos o extranjeros que tengan su domicilio en Chile, según el artículo 1028, en el cual se dispone que los testigos de esta clase de testamentos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgan, sin hacer respecto de ellos distinción de sexo. Nuestro Código no niega, pues, en todo caso a la mujer su habilidad para testificar; pero se la restringe.
La prohibición nos viene del Derecho Romano; fué impuesta, en seguida, por las leyes españolas y después, por los códigos modernos anteriores al nuestro. En su origen romano, los testamentos eran leyes, que importaban la derogación en provecho del testador de las generales de sucesión establecidas por el pueblo. Por eso, había que reunir a éste en comicios calados para votar el testamento, lo mismo que para legislar. Andando el tiempo, esta manera de otorgar testamento fué reemplazada por otros procedimientos, pero quedó establecido que sólo eran hábiles para testificar las personas que antes podían concurrir a los comicios calados para votar un testamento, entre las cuales no eran admitidas las mujeres.
Del Derecho Romano, pasó la prohibición al Español, pero por otro género de consideraciones. En España y señaladamente en la Edad Media, la mujer era muy halagada en el campo de la galantería, donde por su rey y por su dama lidiaban los paladines castellanos en la palestra airosa de los torneos. Pasando de ahí a la vida doméstica, la mujer era en ella también la señora y la soberana. Más, en el campo del derecho era otra cosa, porque no se le reconocía idoneidad suficiente para ejercitarlo y se la mantenía como en entredicho, a pesar de sus condiciones intelectuales y morales, más apreciables a reces en la mujer culta que en el hombre.
En las antiguas leyes españolas se mantiene gran desigualdad jurídica por razón de sexo. Entre otras restricciones, las mujeres no podían testificar en testamentos, ni ser juez, procurador en juicio o abogado.
El motivo y antecedente de la última prohibición los da el Rey Sabio en la ley 3, título VI Partida 3ª, donde cita el caso de una tal Calfurnia, mujer sabidora, muy gritona y atrevida con los jueces, y dice: "Ninguna muger, quanto quier que sea sabidora, non puede ser abogado en juyzio por otri. E esto por dos razones. La primera, por que non es guisada, nin honesta cosa, que la muger tome officio de varón, estando públicamente embuelta con los omes, para razonar por otri. La segunda, porque antiguamente lo defendieron los Sabios, por una muger que decian Calfurnia, que era sabidora: porque era tan desvergonzada, que enojaba a los Juezes con sus bozes, que non podían con ella. Onde ellos, catando la primera razón que diximos en esta lei, e otrosí, veyendo que quando las mugeres pierden la verguença, es fuerte cosa el oyrlas, e decontender con ellas; e tomando escarmiento del mal que sufrieron de las bozes de Calfurnia, defendieron que ninguna muger non pudiesse razonar por otri".
Siguiendo los precedentes establecidos desde antiguo y aunque por muy diversas razones, los Códigos modernos no aceptan el testimonio femenino en testamentos; pero comienza una reacción a este respecto. Según el artículo 980 del Código Napoleón, los testigos que asisten al otorgamiento de un testamento deben ser varones, mayores de edad y ciudadanos franceses que gocen de los derechos civiles. Esta disposición ha sido modificada por una ley de 7 de diciembre de 1897, que suprimió el requisito del sexo masculino, permitiendo que las mujeres pudieran testificar en los testamentos lo mismo que los hombres.
Pero antes que en Francia, ya en Italia había comenzado la evolución, porque el 9 de diciembre de 1877 se había promulgado una ley por la cual se derogó el artículo 788 del Código Civil, en la parte que excluía el testimonio de las mujeres en los testamentos.
También permite que las mujeres puedan testificar, porque no las incluye entre los inhábiles para servir de testigos testamentarios, el más moderno de los Códigos Civiles, el Brasilero, promulgado el 1º de enero de 1916 y del cual dice el prologuista de su primera edición: "Na verdade, o Código Civil Brasileiro é o maior monumento de codificacão jurídica da America!"
Cuando se trate de mejorar dentro de nuestro derecho civil patrio la situación de la mujer, debe desaparecer su inhabilidad para servir de testigo en testamento solemne otorgado en Chile.
"Artículo 1061.-No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo.
Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos."'
Aunque esta regla no figura en el título de los testamentos sino en el de las Asignaciones testamentarias, no obstan-te, trataré de ella por la íntima conexión que tiene con la testificación testamentaria.
Salta a la vista que su objeto es librar de presión al testador en el momento de testar y asegurar la imparcialidad del funcionario y testigos que intervienen en la celebración del testamento, tan necesaria principalmente cuando se impugna su validez, por falta de requisitos o solemnidades. La imparcialidad del escribano está muy comprometida y puesta a prueba, si el favorecido con alguna asignación es él mismo, o su mujer o próximos parientes suyos. Lo propio puede decirse de los testigos y con mayor razón, puesto que no tienen la responsabilidad del notario, ni general mente su calidad. Es humano que los testigos que se encuentren en el mismo caso se interesen por sostener a todo trance la validez de un acto que les favorece a ellos o a sus parientes. A fin, pues, de garantir la libertad de acción del testador y la ira-parcialidad del ministro de fe y de los testigos que concurren por vía de solemnidad, toma la ley las precauciones antedichas. Los domésticos del notario y de los testigos están incluidos también en la prohibición, porque pudieran fácilmente servir de intermediarios o palos blancos del escribano o de los testigos.
Tales son los fundamentos del artículo en cuya interpretación no hay acuerdo uniforme, ni jurisprudencia fija, como luego se verá. Respecto del alcance del primer inciso no hay duda entre los intérpretes: es en el segundo donde existe la discrepancia de opiniones, porque se sostiene por algunos que la inhabilidad en él establecida se refiere exclusivamente a los testigos, pero que no alcanza a las demás personas mencionadas en el primero con relación al escribano.
Me parece que en esto se incurre en error. Dónde hay la misma razón debe haber la misma disposición; y la misma razón hay para hacer extensiva la prohibición al cónyuge, a los parientes y criados del testigo, que para extenderla a las mismas personas respecto del escribano. En ambos casos se trata de asegurar la libertad de acción del testador y la imparcialidad del testimonio del notario y de los testigos.
En este caso, como en muchos otros, los precedentes históricos de la ley arrojan bastante luz. La idea matriz de la disposición en estudio aparece por primera vez en el Proyecto de 1841, que dice en el artículo 10 del Título III lo siguiente: «Será nulo todo testamento que la mitad o mayoría de las personas cuya presencia es necesaria para la solemnidad, son de aquellas a quienes por el mismo testamento se deja una parte de los bienes o el derecho de suceder ab intestato, o ascendientes o descendientes de éstas, o cónyuges o parientes colaterales de las mismas hasta el segundo grado inclusive».
Las personas cuya presencia es necesaria para la solemnidad no son otras que el escribano o funcionario que haga las teces de tal y los testigos.
La misma disposición aparece en el Título III del Proyecto de 1846, bajo el número 60, que dice: «Será nulo todo testamento en que la mitad o la mayoría de los individuos cuya presencia es necesaria para la solemnidad, son de aquellas personas a quienes en el mismo testamento se hacen asignaciones de los bienes o se deja expresa o tácitamente el derecho de suceder ab-intestato, o son ascendientes o descendientes de dichas personas, o cónyuges o parientes colaterales de las mismas hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.
"Pero no se tomarán en cuenta las asignaciones alimenticias, ni generalmente las de corta entidad, comparadas con el total de los bienes.
"Tampoco podrán ser testigos en el testamento los albaceas, fideicomisarios, y partidores nombrados por el testador».
De nuevo, se considera nulo el testamento cuando los individuos cuya presencia es necesaria para su solemnidad, es decir, el notario y los testigos o los parientes de ambos reciben alguna asignación a su favor.
Más, en el artículo 1175 del Proyecto de 1853, la regla se transforma, pero se conserva la prohibición respecto del escribano y de los testigos y de los parientes de uno y otro.
El artículo 1175 es del tenor siguiente:
«Ninguna persona puede ser testigo relativamente a las disposiciones testamentarias en que se le deja una herencia o legado, ni tampoco su cónyuge, ni sus ascendientes o descendientes, ni sus consanguíneos o afines en el segundo grado, ni sus sirvientes asalariados."
"La misma regla se aplica al escribano que autorice el instrumento, o al funcionario que haga veces de tal.
"Para que una disposición semejante sea válida, es preciso que en tres, a lo menos, de las personas que asistan al testamento por vía de solemnidad, contándose en este número al escribano, o al funcionario que hace veces de tal, no exista esa causa de inhabilidad ni otra alguna».
Se ve claro en el primer inciso que la prohibición para el testigo lo es también para su cónyuge y parientes, consanguíneos o afines y para sus sirvientes asalariados.
Pasando de los testigos al escribano, que es el testimonio de mejor calidad y de mayor importancia en los testamentos, se dice en el inciso segundo que ¡a misma regla se aplica al escribano autorizante y al funcionario que lo reemplace. Así es que la prohibición del artículo 1175 comprendió por igual a las mujeres, parientes y domésticos asalariados de los testigos y del escribano. Esta es una idea fija en la mente del legislador.
Como en el orden de los incisos del artículo 1175 había el defecto de considerar de preferencia en el primero a los testigos, que son testimonios secundarios, y de dejar para el segundo, lo relativo al escribano, que es el testigo por excelencia, se salvó el defecto en el Proyecto de 1855, invirtiendo el orden, y se tomó en cuenta en primer lugar al escribano y en segundo a los testigos; y quedó diciéndose del escribano lo que se decía antes de los testigos y de éstos, lo que se decía del escribano.
Desapareció el inciso tercero y el resto de la disposición modificada quedó así: "Artículo 1212 e.-No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes descendientes, hermanos, cuñados, o sirvientes asalariados del mismo.
"Lo mismo se aplica n las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos".
En iguales términos está concebida la ley vigente.
Lo mismo quiere decir que la misma regla dada en el inciso primero, que forma un solo todo y en cuya unidad se comprenden conjuntamente el notario, su mujer, sus parientes y sirvientes, se aplica sin limitación a las disposiciones en favor de los testigos y demás personas expresadas en el inciso primero.
Investigando la fuente de la disposición en su forma actual, podría indicarse como tal el artículo 614 del Proyecto del Código Civil Español de Goyena que tuvo influencia en la preparación del nuestro. Al trascribir el artículo precitado, llamo la atención a la analogía de doctrina y a una coincidencia reveladora de la procedencia del artículo 1061. la cual consiste en que el segundo inciso del artículo de Goyena comienza precisamente con la frase lo mismo, con que principia también el segundo inciso de nuestro artículo 1061.
Dice así: "Artículo 614.-El escribano y testigos de un testamento abierto; sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en aquél se disponga a su favor.
"Lo mismo se observará, respecto de los testigos del testamento hecho sin escribano, con arreglo al artículo 572".
La disposición trascrita manifiesta que al escribano y a los testigos, a los cónyuges y parientes de ambos, los comprende la prohibición de disposiciones testamentarías a su favor. A mi entender, ésta es la regla que adoptó nuestro Código y esto lo que ha dicho en el fondo con diferencias de forma en el artículo 1061.
Los que deseen ahondar más el estudio de este punto, pueden encontrar referencias ilustrativas en las Notas de Goyena al artículo 614 de su Proyecto.
El señor Fabres estudia esta cuestión en la nota 8 del T. II de sus Institutas y entre otras consideraciones, hace la siguiente: "Estas palabras lo mismo significan que todo lo que se ha dicho en el inciso primero respecto del escribano o funcionario, se aplica a los testigos; y como en el dicho inciso primero se equiparan al funcionario o escribano sus parientes y sirvientes asalariados, lo mismo ha de ser respecto de los parientes o sirvientes de los testigos. Y la razón en que se funda la ley comprende igualmente a los parientes y sirvientes asalariados de los testigos, que a los sirvientes y parientes del escribano. Los testigos del testamento, lo mismo que el escribano o funcionario, son medios probatorios que deben estar igualmente exentos de todo vicio. Supóngase que se hacen en el testamento tres grandes asignaciones: una a favor del cónyuge de un testigo, otra a favor del padre de otro testigo y la tercera a favor del hijo de otro testigo; ¿estarían bien probadas esas disposiciones? Podríamos avanzar todavía más la suposición. Tres hermanos pueden ser testigos hábiles en un mismo testamento: en él se instituye de heredero al padre de los tres testigos; ¿valdrá esta asignación? Aquí se puede decir con toda propiedad que faltan los testigos, porque los tres son inhábiles, tienen tacha; pues exacta mente lo mismo es cuando uno solo de los testigos se halla en ese caso, porque se puede decir que falta, que tiene tacha, y que no hay, por consiguiente, tres testigos hábiles como lo requiere la ley: un testigo inhábil es como si no existiera".
He dicho que no hay jurisprudencia uniforme y así es.
En una sentencia que don José Alfonso expidió como juez de Valparaíso y que se encuentra en la Gaceta del año 1872 en la página 883, dice lo siguiente, tratando esta misma cuestión: "La frase lo mismo se aplica a la disposición en favor de cualquiera de los testigos, sin mencionar a sus parientes ni a sus criados, reproduce todo el contenido del inciso primero y no importa una limitación de su alcance, la referencia exclusiva a los testigos, porque desde que dice: "lo mismo se aplica" la prohibición toma las mismas proporciones que la impuesta a los notarios, a menos que expresamente se hubiera exceptuado el cónyuge, ascendientes, descendientes, etc. de los testigos, lo que no se hizo y lo que no debe entenderse por haber sido ellos solo los nombrados".
En una sentencia que figura en la Gaceta del año 1876, bajo el número 858 y en la página 428, la Corte de Concepción confirmó por unanimidad de votos un fallo de primera instancia por el cual se había declarado nula una cláusula testamentaria en que se hacía una asignación a un cuñado de uno de los testigos.
Posteriormente, en otra inserta en la Gaceta del año 1906, bajo el número 707 y en la página 1169, la Corte de Talca revocó por dos votos contra uno, una sentencia de primera instancia en la cual se declaraban nulas las disposiciones testamentarias en favor del cónyuge y parientes de los testigos, fundándose en que el inciso 2º del artículo 1061, se refiere a las disposiciones en favor de los testigos, porque si el legislador hubiera querido, al emplear la frase "lo mismo se aplica", que se comprendieran en ella el cónyuge y los parientes de los testigos en la misma forma que los del notario, lo habría expresado, y que el no incluir a aquellos en el inciso 1º, manifiesta claramente que no están en iguales condiciones que el notario para ser excluidos de los beneficios que se le otorguen por el testamento en que intervienen."
Me parece que no es conforme a derecho esta doctrina y que la contraria es la legal.
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[1] Don Enrique Cood, por don M. Luis Amunátegui Reyes, págs. 135 y 136.

[2] El señor Cood fué nombrado profesor de Derecho Civil el 15 de febrero de 1856, por decreto número 236.

[3] Memorias y Discursos sobre el Código Civil. T. I pág. 316.

[4] Código Civil Español Comentado y Concordado por Q. Mucius Scévola. Volumen XII, pág. 176.

[5] En la 1.ª línea del 6.º acápite del párrafo 1ºdel primer artículo, donde dice testificación, Léase testamentificación.

[6] También se sostiene que la fuerza y el dolo producen la nulidad absoluta de la transacción, por lo dispuesto en el artículo 2453. El antor de este artículo expondrá en uno posterior lo que piensa sobre el particular.